El polémico objeto de la existencia, posesión, proliferación y uso de armas nucleares se regula en diversos instrumentos jurídicos de fuente internacional, mediante los que se ha venido pretendiendo, justamente, regular las condiciones en que las mentadas armas deben ser controladas en el seno de la comunidad internacional. En este sentido, es tanto en la comunidad internacional como en la sociedad internacional donde más se ha acusado históricamente la necesidad de la regulación de la posesión y el uso del armamento nuclear. En primer lugar, desde el sentido propiamente lógico del potencial destructor de esta clase de armamento en casos de guerra contra otro Estado o entre estados. Y, en segundo lugar, por las reglas del empirismo más tangible: fue a partir del año 1945, tras las primeras explosiones de las bombas atómicas y, oficialmente terminada la Segunda Guerra Mundial, cuando comenzó categorizarse el debate desde los términos sociales hasta los términos jurídicos, si bien ya existía el debate previo sobre las consecuencias sociales, humanitarias y militares de la utilización de esta clase de armamento. Pero, en fin, por lo que se refiere al Derecho internacional humanitario, el debate llegó con lo nefasto de la experiencia, manteniéndose hasta bien cerrada la Guerra Fría y la propia actualidad.
Pues bien, se iba haciendo de perentoria necesidad la regulación de las armas nucleares. Los instrumentos jurídicos internacionales más importantes en materia de regulación sobre las armas nucleares son, por un lado, la Opinión consultiva de 8 de julio de 1996, sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, de la Corte Internacional de Justicia (en lo siguiente, CIJ), y, por otro lado, el Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares (en lo siguiente, TNP). La primera de ellas se emite como respuesta a la propia consulta planteada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; descartando al tiempo la aceptación de una consulta planteada por la Organización Mundial de la Salud por considerar la CIJ que no era competente para su conocimiento.
Justamente, se centrará el objeto del presente artículo en el problema jurídico general de la licitud de la posesión de armas nucleares según el Derecho internacional público y en concretar dicho problema con respecto del caso del Estado de Corea del Norte. Para ello, y a efectos de estructuración deductiva del artículo, se comenzará en lo próximo con el desarrollo del problema jurídico planteado, detallando la cuestión jurídica de fondo, y se terminará con una conclusión reflexiva.
Para conducir el discurso al planteamiento del problema jurídico de fondo, debe tenerse buena constancia de las nociones de “armas nucleares” y de “armas de destrucción masiva”. Es decir, en primer lugar, el primer problema jurídico que se plantea es el de la propia delimitación del concepto de las armas nucleares, pues su régimen jurídico, así como su regulación, serán distintos. Mientras que las segundas se refieren denotativa y oficialmente a “las armas biológicas (antes denominadas bacteriológicas), las armas químicas y también las armas nucleares”, resultando además que algunos autores también incluyen en estas a las técnicas de modificación medioambiental, las primeras van más referidas a los “artefactos capaces de liberar energía a partir de la fisión del núcleo de los átomos de elementos pesados o de la fusión de núcleos de isótopos pesados de hidrógeno, a partir de altísimas temperaturas obtenidas a través de una reacción previa de fisión”. Obviamente, en esta definición, omnicomprensiva, quedan dentro tanto las armas nucleares como otras de destrucción masiva, lógicamente. El caso es que, en el año 1969, el propio Instituto de Derecho Internacional definió el conjunto de las armas de destrucción masiva como “armas que, por su naturaleza, golpean sin distinción objetivos militares y no militares, fuerzas armadas y poblaciones civiles, con un efecto destructor que es demasiado grande para poder ser limitado a objetivos militares determinados o es incontrolable”. Pero, nuevamente, debe realizarse una reconducción en los términos: las armas nucleares, tal y como el Instituto de Derecho Internacional definió en 1969, elaborando un argumento a contrario, son armas concretas dentro de las armas de destrucción masiva. Son, en síntesis, armas que produciendo una destrucción masiva e indiscriminada, emplean la energía nuclear.
Es entonces donde en esta reconducción se concluirá que el objeto del presente artículo exclusivamente tratará la problemática jurídica de las armas nucleares, excluyéndose cualquier análisis del resto de armas de destrucción masiva, cuya regulación histórica es suficientemente conocida, en los distintos instrumentos internacionales, firmados y adoptados con la forma de Conferencias, Protocolos y Convenciones. En consecuencia y por lo pronto, tratará lo consecuente del análisis de la regulación internacional de las armas nucleares.
En primer lugar y yendo directamente al fondo del problema: la licitud de la posesión de armas nucleares es tal. Es decir, la tenencia de armas nucleares no está prohibida por el Derecho Internacional. A esta sentencia cabría realizar una infinidad de críticas, refrendadas por bibliotecas enteras. Pero, en suma, la tenencia de armas nucleares no constituye ningún supuesto de ilícito desde el punto de vista del DIP. En primera instancia, porque la principal norma jurídica que regula el régimen jurídico del armamento nuclear en términos y perspectiva internacionalista tiene por objeto la no proliferación de estas armas, pero sin prohibir expresamente la tenencia o posesión de las mismas. Es que, de hecho, el tratado, basándose, entre otros motivos, en que “la proliferación de armas nucleares agravaría considerablemente el peligro de guerra nuclear” y en las “devastaciones que una guerra nuclear infligiría a la humanidad entera”, realmente, precisamente, lo que hace es solo una llamada de atención. El objeto y finalidad del tratado, con respecto del armamento nuclear, es el no aumento, la no proliferación, la prohibición del intercambio, el control del uso explosivo y la tendencia progresiva al desarme nuclear, lógicamente para evitar los fines armamentísticos. Pero todo ello, precisamente, bajo la premisa del “derecho inalienable de todas las Partes en el Tratado de desarrollar la investigación, la producción y la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos”. Es decir, la regulación de la no proliferación del armamento nuclear ya se está basando sobre el propio hecho de que este pueda ser necesario, toda vez que la única distinción entre un arma y una fuente de energía simplemente sea el fin que se le da a cada una de ellas. Obviamente, lo que busca el tratado es que cualquier uso de estas armas, siempre pacífico y tecnológica o industrialmente beneficioso quede controlado y supervisado por organismos e instituciones internacionales profesionalizadas en la materia de la manipulación nuclear, tendiéndose siempre a la desarticulación del armamento. Pero la sombra se sigue proyectando y entonces la conclusión cambia ligeramente: la posesión de armamento nuclear, desde el DIP, es legal, pero no se sabe tanto si plenamente lícita.
Entonces, desde este problema general, llegan varios problemas más: de un lado, “no existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el derecho internacional convencional ninguna autorización específica de la amenaza o el empleo de armas nucleares”; de otro lado, «no existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el derecho internacional convencional ninguna prohibición total y universal de la amenaza o el empleo de las armas nucleares como tal”; y de otro, que “es ilegal una amenaza o un empleo de la fuerza por medio de armas nucleares en contra de lo dispuesto en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y que no cumpla los requisitos del Artículo 51”, resultando asimismo que «la amenaza o el empleo de armas nucleares, debe también ser compatible con las exigencias del derecho internacional aplicable a los conflictos armados, en particular con los principios y normas del derecho internacional humanitario, así como con las obligaciones concretas en virtud de tratados y otros compromisos que se refieren expresamente a las armas nucleares”.
Además de estas sentencias, el propio tratado distingue entre dos tipos de Estados: los poseedores de armas nucleares, que, justamente coincidirán con los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU (EPAN) y los no poseedores de armas nucleares (ENPAN), el resto. Es decir, ya de primeras, el propio tratado asienta la posibilidad de la posesión de armas nucleares, con carácter general; luego la cuestión de la licitud -mejor legalidad, como se ha comentado- está salvada. Esto plantea otro problema: la desigualdad de trato jurídico en consideración de la diferencia entre los dos tipos de Estado; el objetivo principal del TNP es precisamente la no proliferación y atribuye la mayor importancia al cumplimiento por parte de los ENPAN de sus obligaciones con arreglo al Tratado; solamente cuando un marco suficiente de seguridad se haya alcanzado será posible avanzar en la aplicación de los compromisos de desarme. Esta lectura contribuye sustancialmente a reforzar la imagen discriminatoria del TNP y ha beneficiado tanto a los EPAN que no han tenido intención de renunciar al arma nuclear, como a los ENPAN que no deseaban someterse al TNP”. Luego, es obvio: existe un problema jurídico; la desigualdad en el tratamiento a los estados miembros de un mismo tratado, a pesar de asumirse por el mismo; no haría sino contradecir el principio de la igualdad soberana de todos los miembros de la ONU. La cuestión aquí es la siguiente: existe una serie de cinco Estados sin la obligación de desposeerse del armamento nuclear, mientras que al resto, genéricamente hablando, sí se les aplica tal deber. Pues bien, sería normal considerar que el verdadero y auténtico fin del TNP, desde la postura de los ENPAN, quedara contenido en el deber de que “cada Parte en el Tratado se comprometa a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional”. Anticipando las conclusiones, aquí no cabría sino afrontar que, de existir una igualdad plena entre Estados, el fin del Tratado se contendría en la previsión anterior, pero para todos los Estados, tanto para los EPAN como para los ENPAN.
La segunda de las problemáticas, llegada esta parte de la exposición, sería la de que, realmente, el tratado termina por funcionar más como una declaración de intenciones que como un instrumento jurídico realmente vinculante y con fuerza coercitiva. El caso es que, a pesar de prevenir sobre la necesidad de negociar y ofrecer unos plazos para ello, no termina por fijar o establecer, de manera obligatoria, un plazo máximo en que los desarmes y desarticulaciones de armas nucleares deban producirse. Es entonces cuando se plantea el problema concreto: ¿para qué sirve el tratado? ¿Es una norma vacía de contenido? Obliga a los Estados a desarmarse nuclearmente, pero no establece ningún plazo para hacerlo. Este es el segundo problema.
El tercero de los problemas bien podría referirse a la interacción entre el Derecho internacional humanitario y la aceptada licitud jurídica de la posesión de armas nucleares; sobre todo si, como la propia CIJ declaró, no existe ninguna prohibición expresa o explícita, en norma convencional o consuetudinaria, de recurrir a la amenaza o empleo de armas nucleares. Expresado de otra manera, ¿no hay confrontación excluyente entre la defensa del Derecho internacional humanitario y la licitud de la, incluso, amenaza o el uso de armas nucleares? Según la CIJ, existen unos principios cardinales del Derecho internacional humanitario que deben respetarse: “el primero tiene por objeto la protección de la población civil y de las propiedades civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes. Los Estados nunca deben hacer objeto de ataque a la población civil y, por consiguiente, nunca deben usar armas que sean incapaces de distinguir entre objetivos civiles y militares. Según el segundo principio, está prohibido causar a los combatientes sufrimientos innecesarios; en consecuencia, se prohíbe usar armas que les causen ese tipo de daños o que agraven inútilmente su sufrimiento. En aplicación del segundo principio, los Estados no tienen una libertad ilimitada de elección de las armas que emplean”. Y en tercer lugar, la CIJ establecía como tercer principio cardinal el de la denominada Cláusula Martens, según la cual «en los casos que no abarcan el presente Protocolo u otros acuerdos internacionales, la población civil y los combatientes siguen estando bajo la protección y la autoridad de los principios de derecho internacional derivados de las costumbres establecidas, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.»
Es decir, de primeras, parecería no caber duda alguna respecto de la incompatibilidad de la licitud de la posesión de armas nucleares y las consideraciones del Derecho humanitario. Pero claro, la conclusión no podía ser tan cerrada. Siguiendo, en resumen, el contenido de la opinión consultiva, existía ya un cuerpo extenso de derecho consuetudinario y convencional, y principios de Derecho internacional humanitario, previos tanto a la invención y uso exterminador de las armas nucleares como a los conflictos armados con tales armas. Este es el siguiente problema: el principio de (i)retroactividad del derecho. La solución, a juicio de la Corte, era lógica: “no puede concluirse de ese hecho que los principios y normas establecidos del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados no se apliquen a las armas nucleares. Tal conclusión sería incompatible con el carácter intrínsecamente humanitario de los principios jurídicos de que se trata, que impregna todo el derecho de los conflictos armados y se aplica a todas las formas de guerra y a todas las clases de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”. Se trata de una solución lógica, proporcional y basada en los principios de los derechos fundamentales de las personas, muy basada, en palabras de la propia CIJ, en la dignidad humana.
De acuerdo. ¿Pero qué ocurriría en una situación de una posible legítima defensa? Se trata de un problema jurídico muy profundo. En primer lugar, el derecho humanitario parece desdecir que el mismo pueda ser compatible con la amenaza o uso de dichas armas, pero en segundo lugar, el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de ejercitar la legítima defensa en caso de ataque de otro Estado, cumpliendo los requisitos establecidos. Pues bien, en resumen, y aunque parezca sorprendente, la CIJ dice que no sabe: en sus propias palabras, dice que carece de elementos para pronunciarse sobre tal conclusión debida; literalmente, se expresa con estas palabras: “la Corte considera que no dispone de suficientes elementos para concluir con certeza que el empleo de armas nucleares sería necesariamente incompatible en todas las circunstancias con los principios y normas del derecho aplicable en los conflictos armados. Por otra parte, la Corte no puede perder de vista el derecho fundamental de todos los Estados a la supervivencia ni su derecho a recurrir a la legítima defensa, de conformidad con el Artículo 51 de la Carta, cuando esté amenazada su supervivencia”. Y, en suma, viene expresándose así: “por consiguiente, en vista del presente estado del derecho internacional considerado en su conjunto, tal como lo ha examinado la Corte, y de los elementos materiales a su disposición, la Corte se ve forzada a señalar que no puede llegar a una conclusión definitiva en cuanto a la legalidad o la ilegalidad del uso de armas nucleares por un Estado en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la cual su misma supervivencia esté amenazada”. Obviamente, como mínimo, para que pueda jugar la duda, deberían reunirse los requisitos del artículo 51 de la Carta, y, con pleno respeto a la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
No cabría duda entonces de que “el derecho humanitario debe poder aplicarse a todos los medios de guerra, y en particular a las armas cuyos efectos son incontrolables, lo que incluye a las armas nucleares”. Del mismo modo, la única conclusión a la que, a la vista de todo, puede llegarse, es a la de que “la amenaza o el empleo de armas nucleares es lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que esté en juego la supervivencia misma de un Estado”.
Nada baladí se presenta el caso de Corea del Norte. A pesar de que es un Estado miembro de la ONU, en cambio, ya no es parte del tratado, tras su retirada. La consecuencia directa de la retirada del tratado es la no aplicación de las cláusulas contenidas en el mismo, por lo que el Estado no estará vinculado por las obligaciones contenidas en el tratado. El problema jurídico es nuevamente interesante: ¿a un Estado no miembro de un tratado cuyas obligaciones se enmarcan en la normatividad del Derecho humanitario puede obligársele a cumplir tales previsiones?
La primera de las conclusiones a la que se llega tras el análisis de este artículo es la de que en el Derecho Internacional Público todavía brilla por su ausencia una regulación expresa y explícita en relación a la posesión y el uso o amenaza de armas nucleares. La Corte Internacional de Justicia, únicamente por una resolución sin valor realmente vinculante, se dice incapaz jurídicamente de pronunciarse sobre cuestiones sobre las cuales sí podría pronunciarse de existir una norma que no diera lugar a duda o interpretación jurídica tan amplia o subjetiva.
En segunda instancia, se presenta perentoria la necesidad de adecuar normativamente el Derecho humanitario con las previsiones en materia de legítima defensa, para un caso concreto de la tenencia o el uso de armamento nuclear. Esta conclusión es debidamente relativa a la primera, pero matizando esta.
En tercer lugar, de la regulación existente también se presenta necesaria la total aplicación del principio de igualdad de todos los Estados en el ámbito internacional. Por las reglas de la lógica, en multitud de ocasiones y circunstancias no puede negociarse ningún acuerdo normativo partiendo de la base de la existencia de una superioridad abusiva de ciertos Estados con respecto de otros: efectivamente, esto lleva a situaciones en que el pacto incluye un abuso aceptado -sin remedio- con respecto de otro Estado.
Por último, y a la vista de los acontecimientos y de la experiencia, se antoja de debida conclusión la de que, si se parte de que el Derecho humanitario tiende a no poder permitir el uso de las armas nucleares, el pacto relativo al compromiso de su no uso y tenencia se antoje, asimismo, superado. Es decir, se hablaría de una situación en que no cupiera la negociación del uso o no uso de las armas nucleares, o de su tenencia: simplemente, cada Estado, por el hecho de serlo -y, por pertenecer a la ONU y asumir los deberes que su pertenencia conlleva- debería asumir indiscutiblemente el deber de cumplir con las previsiones del Derecho humanitario y las contenidas en la Carta de Derechos Fundamentales de la ONU, y los Derechos Humanos.
El resto de conclusiones se ha ido presentando durante el propio desarrollo del artículo. El caso es que no demasiado clara solución cabría presentar teniendo una Corte Internacional de Justicia que no es capaz de presentar una.
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